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- [형사법관련헌재판례]
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- [형법] 형법 제61조 제1항 위헌제청<합헌>
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- 2021-12-22
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헌법재판소 2009.3.26, 2007헌가19 결정<합헌>
1. 선고유예 실효제도의 입법취지
2. 범행의 시기는 불문하고 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되면 선고유예가 실효되는 것으로 규정하고 있는 형법 제61조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 책임주의 원칙 및 법관의 양형결정권을 침해하는지 여부(소극)
1. 형법상 선고유예의 실효는 형의 선고를 유예하면서 실효사유에 해당하는 경우 유예된 형이 선고된다는 심리적 강제를 가하여 재범을 방지할 뿐만 아니라, 선고유예 이전에 자격정지 이상의 형에 처할 범죄를 범하고 판결이 확정된 경우 선고유예를 할 수 없는데도(형법 제59조 제1항 단서), 유예기간 중에 확정된 자는 선고유예가 실효되지 않는 데에 따른 불균형을 방지하기 위하여, 가능한 한 범행의 발각이나 판결확정의 우연적인 선후에 의하여 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’와 같은 전과에 관한 소극적 요건의 적용이 좌우되지 않도록 함으로써, 범죄자에 대한 적정한 형벌권의 행사를 도모하려는 데에도 그 입법취지가 있다 할 것이다.
2. 선고유예와 집행유예는 그 법적성격 및 요건·효과에 있어서 구별되는 등 여러 가지 측면에서 근본적으로 차이가 있으므로 집행유예에 비하여 선고유예의 실효사유를 넓게 규정하는 것이 형평의 원칙에 부합하는 측면이 있다. 따라서 입법자가 선고유예의 입법취지, 실효의 효력발생 시기·효과 등을 감안하여 입법정책적인 차원에서 선고유예의 실효사유를 집행유예와 서로 다르게 규정하였다고 하더라도 이를 반드시 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다.
3. 이 사건 법률조항이 판결확정시점을 기준으로 실효 여부를 판단하도록 규정함으로써 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정되는 경우에도 선고유예가 실효되도록 한 것은 법질서상 부정적으로 평가할 만한 행위를 한 자에 대하여 책임주의를 구현하는 것이라고 볼 것이어서 책임주의 원칙에 반하지 아니한다. 한편, 현행법상 피고인은 선고유예 실효 결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있으므로 재판받을 권리를 침해하지 아니하고, 입법자는 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 판결이 확정된 경우와 유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정된 경우 간에 불균형이 생기는 것을 방지하고자 범행의 시기는 불문하고 판결확정시점을 기준으로 선고유예의 실효여부를 판단하게 한 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있어 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 조치라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항이 법관의 양형결정권을 침해하는 것이라고도 볼 수 없다.
< 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 >
선고유예나 집행유예는 양자 모두 단기자유형의 집행으로 인한 범죄자의 사회복귀장애를 해소함과 동시에 범죄자의 자발적 개선과 갱생을 실현한다는 특별예방적 형사정책의 목적을 가지고 있다는 점에서 그 본질과 목적이 같은 제도이며, 선고유예나 집행유예가 실효될 경우 이미 정해진 형의 선고가 이루어지거나 집행된다는 점에서 양 제도 모두 신체의 자유라는 기본권과 밀접한 관련이 있다.
2005. 7.29. 법률 제7623호로 개정된 현행 형법 제63조가 집행유예의 실효요건을 “유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때”로 개정하였음에도, 이 사건 법률조항은 이를 개정하지 않고 그대로 방치하여 선고유예의 실효요건이 집행유예의 실효요건보다 더 넓어짐으로써 선고유예 판결을 받은 피고인이 집행유예 판결을 받은 피고인보다 법적으로 불리한 처우를 받게 되는 차별이 발생하게 되었다.
선고유예와 집행유예는 그 요건과 효과, 법적 성격, 실효절차 등 여러 가지 측면에서 차이가 있지만, 이러한 차이는 선고유예가 실효될 수 있는 요건의 범위를 집행유예의 그것보다 좁고 엄격하게 하는 근거가 될 수는 있어도, 선고유예판결을 받은 자를 집행유예판결을 받은 자보다 법적으로 불리하게 처우하는 근거가 될 수는 없다. 나아가 이 사건 법률조항의 목적이, 재범의 방지라는 목적 외에 형벌권의 적정한 행사가 실현되도록 함에 있다 하더라도, 이러한 목적은 선고유예의 실효요건 중 “자격정지이상의 형에 처한 전과가 발견된 때”(제61조 제1항 후단)만으로도 상당 부분 달성될 수 있을 뿐 아니라, 이러한 문제는 집행유예의 실효에 있어서도 마찬가지로 발생하므로, 형벌권의 적정한 행사라는 목적이 선고유예와 집행유예를 차별할 합리적 근거가 될 수 없다.
따라서 유예의 실효에 있어서, 선고유예 받은 자를 집행유예 받은 자보다 불리하게 차별할 합리적 이유를 찾을 수 없어 이 사건 법률조항은 헌법상 평등의 원칙에 위반된다
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제57조 제1항 중 미결구금일수 일부불산입 위헌
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- 2021-12-22
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헌법재판소 전원재판부는 2009년 6월 25일 재판관 8 : 1의 의견으로 판결선고전 구금일수의 통산을 규정한 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분이 헌법상 무죄추정원칙 및 적법절차원칙을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.
이에 대하여 재판관 1인(재판관 이동흡)은 위 조항은 심리지연 등에 대한 피고인의 귀책사유, 피고인의 범행 후의 태도 등을 참작하여 법관의 재량으로 미결구금일수의 본형에의 산입정도를 정할 수 있도록 한 것으로서, 공평의 관점에서 합리성과 정당성이 인정되므로 헌법상 무죄추정원칙이나 적법절차원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다는 반대의견을 밝혔다.
이번 위헌결정으로 인해 위 조항은 이날부터 효력을 상실한다.
한편 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것) 제5조 제2항 중 “형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형․무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다”는 부분에 대하여는, 재판관 7:2의 의견으로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.
이에 대하여 재판관 2인(재판관 김종대, 재판관 목영준)은 위 부분이 형벌의 체계정당성 및 평등원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 반대의견을 밝혔다.
[사건의 개요 및 심판의 대상]
<사건의 개요>
○ 당해사건의 청구인은 형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 때에 형법 제298조(강제추행)의 죄를 저질렀다는 이유로 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것, 이하 ‘성폭법’이라 한다) 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 제298조 등 위반으로 징역 5년을 선고받고, 항소·상고가 모두 기각되어 위 유죄판결은 확정되었다. 그런데 그 과정에서 형법 제57조 제1항을 적용하여 항소심 법원은 항소심의 미결구금일수 58일 중 28일만을 본형에 산입하였고, 대법원은 상고심의 미결구금일수 105일 중 100일만을 본형에 산입하였다.
○ 청구인은 상고심에서 특수강도강제추행죄 등을 가중처벌하는 성폭법 제5조 제2항과 판결선고전 구금일수의 통산을 규정한 형법 제57조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2007. 2. 8. 위 신청이 기각되자, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분이 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위반한 것이고, 성폭법 제5조 제2항 중 “형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형․무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다”는 부분이 책임과 형벌간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
<심판의 대상>
○ 이 사건의 심판대상은, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분(이하 ‘형법 제57조 제1항 부분’이라 한다)과 성폭법 제5조 제2항 중 “형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형․무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다”는 부분(이하 ‘성폭법 제5조 제2항 부분’이라 하고, 위 조항에서 정한 죄를 ‘특수강도강제추행죄’라 한다)의 각 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.
* 형법
제57조(판결선고전 구금일수의 통산) ① 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것)
제5조(특수강도강간등) ② 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형․무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
[결정이유의 요지]
<형법 제57조 제1항 부분>
○ 미결구금은 헌법상 무죄추정의 원칙에 반하여 신체의 자유라는 중요한 기본권을 제한하는 것이므로, 수사의 필요상 또는 재판절차의 진행상 불가피하게 피고인을 구금하더라도 헌법 제12조의 적법절차의 원칙에 따라 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 과잉금지원칙에 반하지 아니하는 정당한 한도내로 제한되어야 한다.
○ 또한 피의자나 피고인이 국가의 형사소송적 필요에 의하여 적법하게 구금되었더라도, 미결구금은 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 유사하기 때문에 무죄추정의 원칙에 따라 그 구금기간에 대한 정당한 평가와 보상이 이루어져야 하므로, 유죄판결을 받은 경우에는 미결구금기간을 본형에 산입하는 것이 형평에 맞고 피고인들 사이에서도 공평을 도모할 수 있다.
○ 그런데 형법 제57조 제1항은, 대다수의 입법례가 미결구금기간의 ‘전부’를 형기에 산입하는 것과는 달리, 미결구금기간의 “전부 또는 일부를 …… 산입한다”라고 규정함으로써, 해당 법관으로 하여금 미결구금일수를 형기에 산입하되, 그 산입범위는 재량에 의하여 결정하도록 하고 있다. 이처럼 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는, 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고, 피고인의 남상소를 방지하여 상소심 법원의 업무부담을 줄이는데 있다고 한다.
○ 그러나 미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조 제1항 부분은 그 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정하여 그 예외에 대하여 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다.
또한 미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다.
더욱이 형법 제57조 제1항 부분이 상소제기 후 미결구금일수의 일부가 산입되지 않을 수 있도록 하여 피고인의 상소의사를 위축시킴으로써 남상소를 방지하려 하는 것은, 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없고, 남상소를 방지한다는 명목으로 오히려 구속 피고인의 재판청구권이나 상소권의 적정한 행사를 저해하게 되는 것이다.
또 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 하였다고 하더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대하여 형벌적 요소를 도입하여 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다.
구속의 목적은 형사소송절차의 실효성, 즉 적정한 사실조사 및 소송절차에의 출석 확보와 판결 후의 형벌의 집행을 담보하려는 데에 있는 것이므로, 이러한 목적 이외의 다른 목적을 추구하는 데에 허용되지 않는다. 그러므로 피의자나 피고인이 구속된 상태를 이용하여 소송의 지연이나 남상소의 방지라는 사법운영상의 목적을 달성하려는 것은 구속제도의 본래 목적에 부합하지 않는다.
결국 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 입법목적은 헌법상 무죄추정의 원칙과 적법절차의 원칙에 반하여 미결구금일수의 일부만을 형기에 통산하는 것을 허용할 만큼 합리성과 정당성을 갖추었다고 보기 어렵다.
○ 미결구금은 무죄추정원칙의 예외적 상태로서 신체의 자유를 중대하게 제한하는 것이므로 구속 피고인은 구속되었다는 점만으로도 이미 불구속 피고인보다 불이익한 처우를 받고 있는 것인데, 나아가 유죄판결 확정시 미결구금일수 중 일부만이 산입된다면 사실상 구금기간이 늘어나게 되어, 불구속 상태에서 유죄판결이 확정되어 자유형을 집행받는 피고인에 비하여 다시 한번 불리한 차별을 받는 결과를 초래한다.
○ 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라, 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다.
그러나 형법 제57조 제1항 부분은 미결구금의 이러한 본질을 충실히 고려하지 못하고 법관으로 하여금 미결구금일수 중 일부를 형기에 산입하지 않을 수 있게 허용하였는바, 이는 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다.
<보충의견(재판관 조대현)의 요지>
○ 국가형벌권의 행사를 위하여 국민의 신체의 자유를 구속할 필요가 있는 경우에도 그 구속기간을 형기에 산입하지 않거나 보상하지 않으면 기본권 제한이 필요한 경우에도 그 제한은 최소한에 그쳐야 한다는 헌법 제37조 제2항의 원칙을 준수하지 못하게 되는바, 형법 제57조는 미결구금일수의 일부만 산입할 수 있는 사유에 관하여 아무런 규정도 하지 아니한 채 법관의 재량에 맡기고 있으므로 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
<반대의견(재판관 이동흡)의 요지>
○ 미결구금은 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 부득이하게 피의자 또는 피고인을 구금하는 강제처분인
- [형사법관련헌재판례]
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- 범행의 시기는 불문하고 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되면 선고유예가 실효되는 형법 제61조 제1항의 평등원칙에 위반여부
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- 2021-12-22
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※ 헌법재판소 2009.3.26, 2007헌가19, 형법 제61조 제1항 위헌제청 [합헌]
1. 선고유예 실효제도의 입법취지
2. 범행의 시기는 불문하고 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되면 선고유예가 실효되는 것으로 규정하고 있는 형법 제61조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 책임주의 원칙 및 법관의 양형결정권을 침해하는지 여부(소극)
1. 형법상 선고유예의 실효는 형의 선고를 유예하면서 실효사유에 해당하는 경우 유예된 형이 선고된다는 심리적 강제를 가하여 재범을 방지할 뿐만 아니라, 선고유예 이전에 자격정지 이상의 형에 처할 범죄를 범하고 판결이 확정된 경우 선고유예를 할 수 없는데도(형법 제59조 제1항 단서), 유예기간 중에 확정된 자는 선고유예가 실효되지 않는 데에 따른 불균형을 방지하기 위하여, 가능한 한 범행의 발각이나 판결확정의 우연적인 선후에 의하여 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’와 같은 전과에 관한 소극적 요건의 적용이 좌우되지 않도록 함으로써, 범죄자에 대한 적정한 형벌권의 행사를 도모하려는 데에도 그 입법취지가 있다 할 것이다.
2. 선고유예와 집행유예는 그 법적성격 및 요건·효과에 있어서 구별되는 등 여러 가지 측면에서 근본적으로 차이가 있으므로 집행유예에 비하여 선고유예의 실효사유를 넓게 규정하는 것이 형평의 원칙에 부합하는 측면이 있다. 따라서 입법자가 선고유예의 입법취지, 실효의 효력발생 시기·효과 등을 감안하여 입법정책적인 차원에서 선고유예의 실효사유를 집행유예와 서로 다르게 규정하였다고 하더라도 이를 반드시 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다.
3. 이 사건 법률조항이 판결확정시점을 기준으로 실효 여부를 판단하도록 규정함으로써 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정되는 경우에도 선고유예가 실효되도록 한 것은 법질서상 부정적으로 평가할 만한 행위를 한 자에 대하여 책임주의를 구현하는 것이라고 볼 것이어서 책임주의 원칙에 반하지 아니한다. 한편, 현행법상 피고인은 선고유예 실효 결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있으므로 재판받을 권리를 침해하지 아니하고, 입법자는 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 판결이 확정된 경우와 유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정된 경우 간에 불균형이 생기는 것을 방지하고자 범행의 시기는 불문하고 판결확정시점을 기준으로 선고유예의 실효여부를 판단하게 한 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있어 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 조치라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항이 법관의 양형결정권을 침해하는 것이라고도 볼 수 없다.
< 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 >
선고유예나 집행유예는 양자 모두 단기자유형의 집행으로 인한 범죄자의 사회복귀장애를 해소함과 동시에 범죄자의 자발적 개선과 갱생을 실현한다는 특별예방적 형사정책의 목적을 가지고 있다는 점에서 그 본질과 목적이 같은 제도이며, 선고유예나 집행유예가 실효될 경우 이미 정해진 형의 선고가 이루어지거나 집행된다는 점에서 양 제도 모두 신체의 자유라는 기본권과 밀접한 관련이 있다.
2005. 7.29. 법률 제7623호로 개정된 현행 형법 제63조가 집행유예의 실효요건을 “유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때”로 개정하였음에도, 이 사건 법률조항은 이를 개정하지 않고 그대로 방치하여 선고유예의 실효요건이 집행유예의 실효요건보다 더 넓어짐으로써 선고유예 판결을 받은 피고인이 집행유예 판결을 받은 피고인보다 법적으로 불리한 처우를 받게 되는 차별이 발생하게 되었다.
선고유예와 집행유예는 그 요건과 효과, 법적 성격, 실효절차 등 여러 가지 측면에서 차이가 있지만, 이러한 차이는 선고유예가 실효될 수 있는 요건의 범위를 집행유예의 그것보다 좁고 엄격하게 하는 근거가 될 수는 있어도, 선고유예판결을 받은 자를 집행유예판결을 받은 자보다 법적으로 불리하게 처우하는 근거가 될 수는 없다. 나아가 이 사건 법률조항의 목적이, 재범의 방지라는 목적 외에 형벌권의 적정한 행사가 실현되도록 함에 있다 하더라도, 이러한 목적은 선고유예의 실효요건 중 “자격정지이상의 형에 처한 전과가 발견된 때”(제61조 제1항 후단)만으로도 상당 부분 달성될 수 있을 뿐 아니라, 이러한 문제는 집행유예의 실효에 있어서도 마찬가지로 발생하므로, 형벌권의 적정한 행사라는 목적이 선고유예와 집행유예를 차별할 합리적 근거가 될 수 없다.
따라서 유예의 실효에 있어서, 선고유예 받은 자를 집행유예 받은 자보다 불리하게 차별할 합리적 이유를 찾을 수 없어 이 사건 법률조항은 헌법상 평등의 원칙에 위반된다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제304조 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자”부분의 위헌결정
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- 2021-12-22
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※ 형법 제304조 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자”부분의 위헌결정
[憲決 2009.11.26, 2008헌바58, 형법 제304조 위헌소원]
[종국결과; 위헌]
[결정 요약문]
헌법재판소는 2009년 11월 26일 재판관 6:3의 의견으로, 형법 제304조 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자”부분이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.
이에 대하여 재판관 3인(재판관 이강국, 조대현, 송두환)은 위 조항이 처벌대상의 가벌성에 비하여 지나치게 무겁다고 볼 수 없고 법익균형이 잘못되었다고 할 수 없으며 남녀를 불합리하게 차별하는 것이라고도 보기 어려우므로 헌법에 위반되지 않는다는 반대의견을 밝혔다.
[사건의 개요 및 심판의 대상]
<사건의 개요>
○ 청구인 임○연은 혼인빙자간음, 사기 및 절도죄로 기소되어 징역형을 선고받아 그 판결이 확정되었는데, 그 재판 도중 형법 제304조에 대하여 위헌심판제청을 하였다가 기각당하자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.(2008헌바58 사건)
○ 청구인 양○석은 혼인빙자간음죄로 기소되어 1심에서 징역형을 선고받아 상소심 재판이 계속 중인데, 1심 재판 도중 형법 제304조에 대하여 위헌심판제청을 하였다가 기각당하자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.(2009헌바191 사건)
<심판의 대상>
○ 이 사건 심판대상은 형법 제304조(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자” 부분(이하에서는 이 부분만을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.
형법 제304조 (혼인빙자간음) 혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
[결정이유의 요지]
○ 이 사건 법률조항은 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 제한하는데, 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유 역시 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있겠지만 그 제한이 한계를 넘어 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 과잉금지원칙에 위배되어서는 아니되므로 동 기본권제한에 대한 위헌성을 판단함에 있어서도 엄격한 비례심사가 이루어져야 한다.
○ 이 사건 법률조항의 경우 형벌규정을 통하여 추구하고자 하는 목적에는 그 정당성이 인정되지 않는다.
- 남성이 해악적 문제를 수반하지 않는 방법으로 여성을 유혹하는 성적 행위에 대해서 국가가 개입하는 것은 억제되어야 하고, 남성의 여성에 대한 유혹의 방법은 남성의 내밀한 성적자기결정권의 영역에 속하는 것이며, 또한 애정행위는 그 속성상 과장이 수반되게 마련이다. 이러한 관점에서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있는 이상, 혼전 성관계의 과정에서 이루어지는 통상적 유도행위 또한 처벌하여서는 아니되는 것이다.
- 여성이 혼전 성관계를 요구하는 상대방 남자와 성관계를 가질 것인가의 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 상대방 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적자기결정권을 부인하는 행위이다.
- 또한 혼인빙자간음죄가 다수의 남성과 성관계를 맺는 여성 일체를 ‘음행의 상습 있는 부녀’로 낙인찍어 보호의 대상에서 제외시키고 보호대상을 ‘음행의 상습없는 부녀’로 한정함으로써 여성에 대한 고전적 정조관념에 기초한 가부장적·도덕주의적 성 이데올로기를 강요하는 셈이 되고 만다. 이는 결국 이 사건 법률조항의 보호법익이 여성의 주체적 기본권으로서 성적자기결정권에 있다기 보다는 현재 또는 장래의 경건하고 정숙한 혼인생활이라는 여성에 대한 남성우월적 정조관념에 입각한 것임을 보여준다.
- 이점에 관해서는 여성인권의 책임을 지고 있는 여성부에서조차 이 사건 법률조항이 여성을 비하한다는 이유로 그 위헌성을 인정하고 있다.
- 결국 이 사건 법률조항은 남녀 평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무(헌법 제36조 제1항)에 반하는 것이자, 여성을 유아시(幼兒視)함으로써 여성을 보호한다는 미명 아래 사실상 국가 스스로가 여성의 성적자기결정권을 부인하는 것이 되므로, 결국 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 여성의 성적자기결정권은 여성의 존엄과 가치에 역행하는 것이다.
○ 가사 이 사건 법률조항에 혼인을 빙자한 남성을 형사처벌함으로써 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하고자 하는 입법목적의 정당성을 인정해 준다고 하더라도, 아래의 점들을 고려하면, 그 목적을 달성하기 위하여 혼인빙자간음행위를 형사처벌하는 것은 수단의 적절성과 피해최소성을 갖추지 못하였다.
- 개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 속하는 부분에 대하여는 그 권리와 자유의 성질상 국가는 간섭과 규제를 가능하면 최대한으로 자제하여 개인의 자기결정권에 맡겨야 하며, 다른 생활영역과는 달리 사생활, 특히 성적 사생활 영역에서 형법적 보호의 필요성과 형벌의 필요성을 판단함에 있어서는 보다 엄격한 기준을 적용해야 하는 것이다.
- 최근의 우리 사회는 급속한 개인주의적·성개방적인 사고의 확산에 따라 성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커져 가고 있으며, 전통적 성도덕의 유지라는 사회적 법익 못지 않게 성적자기결정권의 자유로운 행사라는 개인적 법익이 더 한층 중요시되는 사회로 변해가고 있다. 이처럼 결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨나 여성의 착오에 의한 혼전 성관계를 형사 법률이 적극적으로 보호해야 할 필요성은 이미 미미해졌고, 혼전 성행위를 유발하는 빙자의 방법과 관련하여 혼인빙자에 의한 간음으로부터만 여성을 보호하고자 하는 것은 더 이상 국가의 과제가 아니다.
- 성인 부녀자의 성적인 의사결정에 폭행·협박·위력의 강압적 요인이 개입하는 등 사회적 해악을 초래할 때에만 가해자를 강간죄 또는 업무상 위력 등에 의한 간음죄 등으로 처벌받게 하면 족할 것이고, 성인이 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 원칙적으로 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에만 법률이 이를 규제하면 충분하다.
- 개개인의 행위가 비록 도덕률에 반하더라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회유해성이 없거나 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안된다는 사생활에 대한 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이고, 세계적으로도 혼인빙자간음죄를 폐지해 가는 추세이며 일본, 독일, 프랑스 등에도 혼인빙자간음죄에 대한 처벌규정이 없다.
- 과거에 비하여 혼인빙자간음행위가 적발되고 또 처벌까지 되는 비율이 매우 낮아졌고, 고소 이후에도 수사나 재판 과정에서 고소취소되어 공소권없음 또는 공소기각으로 종결되는 사건이 상당수에 이름으로써 혼인빙자간음죄는 행위규제규범으로서의 기능을 잃어가고 국가 형벌로서의 처단기능의 약화되었다. 아울러 여성의 사회적·경제적 활동이 활발하여짐에 따라 여성의 생활능력과 경제적 능력이 향상됨으로써 여성이 사회적·경제적 약자라는 전제가 모든 남녀관계에 적용되지는 않게 되었고, 여성도 혼인과 상관없이 성적자기결정을 하는 분위기가 널리 확산되었는바, 그럼에도 국가가 나서서 그 상대방인 남자만을 처벌한다는 것은 그 자체가 아직도 여성을 사회적 약자로 보아 여성을 비하하는 것이 된다.
- 혼인빙자간음죄는 친고죄로서 자기결정에 의하여 자기책임 하에서 스스로 정조를 포기한 여성의 고소취소 여부에 따라 검사의 소추 여부 및 법원의 공소기각 여부가 결정되므로, 이 사건 법률조항이 여성의 성적자기결정권 보호라는 목적과는 달리 혼인빙자간음 고소 및 그 취소가 남성을 협박하거나 그로부터 위자료를 받아내는 수단으로 악용되는 폐해도 종종 발생하는바, 이는 국가의 공형벌권이 정당하게 행사되고 있다고는 볼 수 없는 것이다.
○ 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 남성의 성적자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것인 반면, 이로 인하여 추구되는 공익은 오늘날 보호의 실효성이 현격?
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제314조 제1항 위헌소원
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- 2021-12-22
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[형법 제314조 제1항 위헌소원]
헌법재판소는 2010년 4월 29일 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는 형법 제314조 제1항 중 “위력으로써 사람의 업무를 방해한 자” 부분에 대하여 전원의 일치된 의견으로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다(憲決 2010.4.29, 2009헌바168, 형법 제314조 제1항 위헌소원<합헌>).
‘위력’이란 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 만한 일체의 세력을 뜻하고, ‘업무’란 사람이 그 사회적 지위에 있어 계속적으로 종사하는 사무를 의미하므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없고, 이 사건 법률조항이 모든 쟁의행위에 적용되는 것이 아니라, 헌법이 보장하는 단체행동권의 내재적 한계를 넘어 정당성이 없다고 판단되는 쟁의행위의 경우에만 적용되므로 헌법상 단체행동권을 침해한다고 볼 수 없으며, 다른 노동관련 법규와 그 보호법익이나 죄질이 다르므로, 법정형이 지나치게 높다거나 평등원칙에 위배된다고 볼 수도 없다는 점을 합헌의 근거로 하였다.
다만, 헌법재판소는 헌법 제33조 제1항이 근로자의 단체행동권을 헌법상 기본권으로 보장하고 있고, 단체행동권에 대한 어떠한 개별적 법률유보조항도 두고 있지 않으며, 쟁의행위는 단체행동권의 핵심일 뿐만 아니라 쟁의행위는 고용주의 업무에 지장을 초래하는 것을 당연한 전제로 하는 것으로 단체행동권이라는 기본권 행사에 본질적으로 수반되는 정당화할 수 있는 업무의 지장 초래는 업무방해에 해당한다고 볼 수 없고, 업무방해죄에 해당하고 단지 위법성이 조각된다는 해석은 헌법상 기본권의 보호영역을 하위 법률을 통해 지나치게 축소시키는 것이라고 판시하였다.
따라서 노동법 제4조를 헌법적으로 정당화되는 쟁의행위도 업무방해죄의 구성요건에 해당하되 다만 위법성이 조각되도록 한 취지로 해석할 수 없고, 위 조항은 정당한 쟁의행위는 처벌의 대상이 되어서는 안된다는 점을 강조한 것으로 이해해야 한다고 하였다.
또한 구체적 사안에서 쟁의행위가 목적·방법·절차상의 내재적 한계를 일탈하여 형법상 업무방해죄로 처벌될 수 있는지 여부는 법원이 쟁의과정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이나, 헌법 제33조에 의하여 보장되는 근로자의 단체행동권의 보호영역을 지나치게 축소시켜서는 안된다는 점을 지적하였다.
사건의 개요 및 심판의 대상
사건의 개요
청구인은 2007. 7. 27. 경 주식회사 ○○○의 비정규직 해고와 관련하여 약 10시간 20여분에 걸쳐 홈에버 월드컵점 매장 앞에서 조합원 등과 함께 집회를 하며 매장의 점거를 시도하고, 그 과정에서 경찰과 충돌하는 등의 위력을 사용하여 위 매장의 업무를 방해하였다는 범죄사실로 형법 제314조 제1항 위반으로 벌금 150만원의 약식명령을 고지받자 정식재판을 청구하였고, 서울서부지방법원에서 벌금 150만원을 선고받았다.
이에 청구인은 항소하여 재판계속 중, 형법 제314조 제1항에 대해 위헌제청신청을 하였으나, 2009. 6. 11. 항소와 함께 위헌제청신청도 기각되자, 2009. 7. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
심판의 대상
청구인은 이 사건 법률조항 전부에 대해 위헌여부의 판단을 구하고 있으나, 청구인은 이 사건 법률조항의 행위태양 중 ‘위력’으로써 업무를 방해하였다는 사실로 기소되어 재판받은 자이므로, 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제314조 제1항 중 “위력으로써 사람의 업무를 방해한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’ 이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정함이 상당하다. 심판대상조항(밑줄부분)은 다음과 같다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제314조(업무방해) ①제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
결정이유의 요지
○ 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배여부
이 사건 심판대상 규정의 보호법익, 같이 규정된 다른 행위태양인 허위사실의 유포나 위계 그리고 이 사건 심판대상 규정과 함께 같은 장에 규정되어 있는 신용훼손죄나 경매방해죄의 해석, 그 외 형사법상의 폭력, 폭행, 협박 등의 개념과 관련지어 볼 때 일반적으로 위력이라 함은 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 만한 일체의 세력을 의미하고, 업무란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 의미하는바, 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로서 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
○ 단체행동권 침해여부
헌법재판소는 “노동관계 당사자가 쟁의행위를 함에 있어서는 그 목적, 방법 및 절차상의 한계를 존중하지 않으면 아니되며 그 한계를 벗어나지 아니한 범위 안에서 관계자들의 민사상 및 형사상 책임이 면제되는 것이다.……쟁의행위는 노동관계 당사자가 임금 및 근로조건 등을 정하는 단체협약을 체결함에 있어서 보다 유리한 결과를 자신에게 가져오게 하기 위하여 행사하는 최후의 강제수단이다. 따라서 쟁의행위는 주로 단체협약의 대상이 될 수 있는 사항을 목적으로 하는 경우에만 허용되는 것이고, 단체협약의 당사자가 될 수 있는 자에 의하여서만 이루어져야 하는 것이다”(헌재 1990. 1. 15. 선고, 89헌가103, 판례집2, 14)라고 하여 쟁의행위의 한계를 설정하고 있는데, 이를 기초로 이 사건 법률조항을 해석할 경우, 형법상 업무방해죄는 모든 쟁의행위에 대하여 무조건 적용되는 것이 아니라, 단체행동권의 내재적 한계를 넘어 정당성이 없다고 판단되는 쟁의행위에 대하여만 적용되는 조항임이 명백하다고 할 것이다. 따라서 그 목적이나 방법 및 절차상 한계를 넘어 업무방해의 결과를 야기시키는 쟁의행위에 대하여만 이 사건 법률조항을 적용하여 형사처벌하는 것은 헌법상 단체행동권을 침해하였다고 볼 수 없다.
○ 평등원칙, 과잉금지원칙 위배여부
형법상 업무방해죄는 다른 노동관련 법규와 그 보호법익이나 죄질이 다르고 법정형을 정함에 있어서 고려해야 할 여러가지 요소도 근본적으로 같지 아니하므로 이 사건 법률조항이 다른 범죄자와의 관계에 있어서 평등원칙에 반한다거나, 헌법상의 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배되는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 자의적으로 행사된 경우에 해당한다고 할 수 없다.
○ 다만, 헌법 제33조 제1항은 근로자의 단체행동권을 헌법상 기본권으로 보장하면서, 단체행동권에 대한 어떠한 개별적 법률유보 조항도 두고 있지 않으며, 단체행동권에 있어서 쟁의행위는 핵심적인 것인데, 쟁의행위는 고용주의 업무에 지장을 초래하는 것을 당연한 전제로 하므로, 헌법상 기본권 행사에 본질적으로 수반되는 것으로서 정당화될 수 있는 업무의 지장 초래가 당연히 업무방해에 해당하여 원칙적으로 불법한 것이라 볼 수는 없다. 단체행동권의 행사로서 노동법상의 요건을 갖추어 헌법적으로 정당화되는 행위를 범죄행위의 구성요건에 해당하는 행위임을 인정하되 다만 위법성을 조각하도록 한 취지라는 해석은 헌법상 기본권의 보호영역을 하위 법률을 통해 지나치게 축소시키는 것이기 때문이다.
따라서 구체적 사안에서 쟁의행위가 목적․방법․절차상의 내재적 한계를 일탈하여 이 사건 법률조항에 의하여 처벌될 수 있는지 여부를 판단함에 있어, 헌법 제33조에 의하여 보장되는 근로자의 단체행동권의 보호영역을 지나치게 축소시켜서는 아니될 것이다.
결론
위력에 의한 업무방해죄를 형사처벌하는 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제35조 위헌확인<각하>
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- 2021-12-22
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헌법재판소는 2010년 4월 29일 재판관 8:1의 결정으로, 형법 제35조에 대한 이 사건 헌법소원심판청구가 청구기간을 도과하여 부적법하므로 각하한다고 선고하였다(憲決 2010.4.29, 2009헌마689, 형법 제35조 위헌확인<각하>).
사건의 개요 및 심판의 대상
사건의 개요
○ 청구인은 사기 등 혐의로 기소되어 2009. 1. 28. 1심에서 벌금 4,000만 원을 선고받은 후 검사가 항소하여 진행된 항소심에서 형법 제35조의 누범조항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 적용되어 2009. 7. 22. 징역 1년 6월을 선고받고, 2009. 7. 22. 상고를 제기하였다.
○ 청구인은 이 사건 법률조항이 헌법에 위배되어 청구인의 평등권 및 신체의 자유 등의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2009. 12. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
심판의 대상
○ 이 사건의 심판대상은 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.
형법 제35조(누범)
① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
결정이유의 요지
○ 청구인은 2009. 7. 22. 이 사건 법률조항이 적용된 항소심 판결을 선고받고 같은 날 상고를 제기하였는바, 늦어도 항소심 판결이 선고된 2009. 7. 22.에는 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 침해사유가 발생하였고, 청구인이 같은 날 그 사유를 알게 되었다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 90일이 지난 2009. 12. 2.에서야 비로소 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하였다. 그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하한다.
별개의견(재판관 조대현)
○ 형법 제35조는 형사재판에 적용되는 재판규범으로서 그 자체로 피고인의 기본권에 직접 영향을 주는 것이 아니라 재판에 적용됨으로써 비로소 피고인의 법적 지위에 영향을 주게 된다. 형법 제35조는 기본권을 직접적으로 침해하는 법률규정이 아니므로 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판의 대상으로 될 수 없다. 따라서 청구인이 형법 제35조를 심판대상으로 삼은 취지라면 그 심판대상이 기본권을 직접 침해하는 것이 아니라는 이유로 각하하여야 한다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 도박개장죄를 규정하고 있는 형법 제247조에서의 “도박”에는 ‘재물’뿐만 아니라 ‘재산상의 이익’을 걸고 하는 경우도 포함된다
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- 2021-12-22
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[도박개장죄를 규정하고 있는 형법 제247조에서의 “도박”에는 ‘재물’뿐만 아니라 ‘재산상의 이익’을 걸고 하는 경우도 포함된다]
※ 헌법재판소 전원재판부는,
도박사이트 개설자 A씨가, 2003년 3월부터 동년 7월까지 인터넷에 도박사이트를 개설, 운영하면서, 인터넷 도박 사이트 회원들이 게임코인을 적립해 사이트에서 사용할 수 있는 코인으로 환전하게 했고 다시 이 코인을 사이버머니로 환전하게 하는 방법으로 도박사이트를 운영하여, 영리목적으로 도박장을 개설한 혐의로 기소돼 2008년 대법원에서 벌금 1,000만원이 확정되자, 유죄의 근거가 된 형법 제247조와 제246조 제1항은 위헌이라면서 제기한 헌법소원(2007헌바100),
즉, “형법 제246조 제1항의 ‘재물’에는 ‘재산상 이익’이 포함되지 않고, 형법 제247조 도박개장죄에 있어서도 포함되지 않는다”면서 제기한 헌법소원에 대하여 판단한 결과,
재판관 9명 중 4명이 합헌의견을 냈으며, 4명이 각하, 1명이 한정위헌 의견을 내어, 기각결정을 내렸다고 밝혔다.
※ 그 판시사항을 살펴보면,
도박은 정당한 노동에 의하지 않고 재산을 취득하려는 행위로서 사회경제윤리에 반하고 미풍양속을 해할 뿐만 아니라, 건전한 근로생활을 저해하고 폭행, 협박, 살인, 상해, 절도, 강도 등 다른 범죄를 유발하는 원인이 될 수 있기 때문에 처벌의 대상이 되고,
형법상 재산범죄는 ‘재물’과 ‘재산상 이익’으로 구별되고 각각 해당되는 구성요건도 다르지만 도박은 이러한 재산범죄와는 다르다
따라서 ‘우연한 승부에 의해 그 득실을 다투었는지’가 중요할 뿐 ‘무엇으로 도박을 했는지’나 ‘도박행위로 인해 얻은 이익이 무엇인지’는 중요하지 않으며,
‘재산상 이익’으로써 도박을 하는 자는 정당한 노동에 의하지 않고 우연한 승부에 의해 재산의 득실을 다투었다는 점에서 재물로써 도박을 하는 자와 그 가벌성에 아무런 차이가 없다고 판단하였다.
※ 이와 달리,
이강국·조대현·김종대·민형기 재판관은 각하의견을 냈는데,
A씨가 실질적으로 다투는 것은 법률조항 자체의 위헌여부가 아니라 재물이 아닌 게임코인으로써 도박을 하게 한 자신의 행위가 도박개장죄에 해당하지 않는다는 것이며, 법원의 재판결과를 비난하는 것으로 헌법소원의 대상이 아니라고 판단하였다.
※ 반면,
목영준 재판관은 한정위헌의견을 내면서,
형법 제247조와 형법 제246조 제1항의 ‘도박’은 동일한 개념으로 형법 제247조의 ‘도박’에는 ‘재산상 이익으로써 도박’이 포함되지 않는다고 판단하였다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 군형법 제92조 위헌제청<합헌>
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- 2021-12-22
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헌법재판소는 2011년 3월 31일 계간 기타 추행한 자를 1년 이하의 징역에 처하도록 규정한 구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제92조 중 “기타 추행”에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2011.03.31, 2008헌가21, 군형법 제92조 위헌제청<합헌>).
“기타 추행”이란, 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 법원이 제반 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이므로, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군형법 피적용자로서는 어떠한 행위가 구성요건에 해당되는지를 충분히 파악할 수 있고, ‘계간’은‘추행’이 무엇인지를 해석할 수 있는 판단지침이 되며, 대법원 판결 등에 의하여 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다는 것이며, 나아가 위 조항은 입법목적의 정당성, 수단의 적정성 , 피해최소성 및 법익균형성을 충족하므로 과잉금지원칙에 위반되지 아니하고, 군대의 특수성에 비추어 볼 때, 동성 간의 성적 행위만을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌한다고 볼 경우에도 그러한 차별에 합리적인 이유가 있으므로 동성애자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다는 점을 합헌의 근거로 하였다.
이에 대하여는, 강제력 행사여부 및 구체적 적용 범위에 관한 재판관 이동흡의 보충의견이 있으며, 이 사건 법률조항의 구성요건은 “계간 기타 추행”이라는 추상적이고 모호하며 포괄적인 용어만을 사용함으로써 강제성 여부, 행위의 정도, 행위의 주체와 객체 및 행위 장소 등이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 본 재판관 3인[재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환]의 반대의견과 군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우에도 이 사건 법률조항이 적용된다고 해석하는 한 군인의 성적 자기결정권이나 사생활의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 본 재판관 1인[재판관 조대현]의 한정위헌의견이 있다.
사건의 개요 및 심판의 대상
사건의 개요
○ 당해 사건의 피고인은 피해자(20세)가 소속된 부대의 부소대장으로서, 2008. 3. 초순경 소속 부대 독신 장교 숙소 3호실에서 이사를 도와주기 위하여 온 피해자로 하여금 피고인의 팔을 베고 눕게 하고, 2008. 5. 초순경부터 2008. 6. 4.경까지 30여 일에 걸쳐 매일 20분 내지 30분간 부소초장실에서 피해자의 배, 엉덩이 및 성기를 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 몸에 닿게 하는 등 피해자를 추행하였다는 혐의로 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)으로 입건되었으나, 피해자와 합의하여 고소가 취소된 후 구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제92조의 추행죄로 기소되었는데, 육군 제22사단 보통군사법원(이하 ‘제청법원’이라 한다)은 1심 재판 계속 중 직권으로 구 군형법 제92조에 대하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
심판의 대상
○ 제청법원은 구 군형법 제92조 전체에 대하여 위헌제청을 하였으나, 구 군형법 제92조의 구성요건은 “계간”과 “기타 추행” 부분으로 나누어지고, 당해 사건의 피고인은 “기타 추행”을 범한 것으로 공소제기되어 재판을 받고 있으므로, 이 사건 심판의 대상은 구 군형법 제92조 중 “기타 추행”과 관련된 부분으로 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판 대상은 구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제92조 중 “기타 추행”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상 조항의 내용은 다음과 같다.
구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것)
제92조(추행) 계간 기타 추행한 자는 1년 이하의 징역에 처한다.
결정이유의 요지
○ 입법목적 및 보호법익
이 사건 법률조항이 추행에 관하여 별도의 처벌규정을 둔 이유는 상명하복의 엄격한 규율과 집단적 공동생활을 본질로 하는 군대의 특수한 사정을 고려한 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군 조직 전체의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 보호법익이다.
○ 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
“기타 추행”이란, 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 등 참조). 그렇다면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군형법 피적용자인 군인들로서는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있고, 그 전형적인 사례인 ‘계간’은 ‘추행’이 무엇인지를 해석할 수 있는 판단지침이 되며, 대법원 판결 등에 의하여 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
○ 과잉금지원칙 위배 여부
이 사건 법률조항은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기 확립을 목적으로 동성 군인 간의 성적만족 행위를 금지하고 이를 형사처벌하므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되며, 추행의 유형이나 그 상대방의 피해상황 등을 구체적으로 구분하지 아니하고 보호법익을 침해한 모든 추행행위에 대하여 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로는 입법재량권이 자의적으로 행사되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 단순한 행정상의 제재만으로는 효과적으로 추행 행위를 규제하기 어려운 점, 다른 법률에 규정된 추행 관련 범죄와 비교하여 그 법정형이 지나치게 무겁다고 볼 수 없는 점 및 선고유예도 가능하다는 점에 비추어 볼 때, 피해 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나아가 기본권 제한 정도가, ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활 및 군기의 보호’, 나아가 ‘국가안보’라는 공익보다 크다고 할 수 없어 법익 균형성을 일탈하였다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 군인들의 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것으로 볼 수 없다.
○ 평등권 침해 여부
군대는 엄격한 상명하복의 수직적인 인간관계로 이루어져 있고, 젊은 남성 의무복무자들이 장기간의 폐쇄적인 단체생활을 해야 하므로, 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성 및 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높으며, 이를 방치할 경우 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크므로, 이 사건 법률조항이 동성 간의 성적 행위만을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌한다고 볼 경우에도, 그러한 차별에는 합리적인 이유가 인정되므로 동성애자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
○ 결론
이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 아니하고, 과잉금지원칙에 위반하여 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니할 뿐만 아니라, 동성애자의 평등권을 침해하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.
재판관 이동흡의 보충의견
○ 이 사건 법률조항이 강제력 행사를 요구하는지에 관하여 보면, 합의에 의한 성적 교섭행위일지라도 이 사건 법률조항의 주된 보호법익인 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’에 부정적인 영향을 미치기는 마찬가지인 점, 이 사건 법률조항이 폭행, 협박 등 강제력과 관련된 구성요건요소를 별도로 규정하지 않고 있는 점, 2009. 11. 2. 군형법이 개정되기 전의 이 사건 법률조항은 강제력 행사여부에 따른 법정형의 차등을 두지 않고 이를 형사처벌하려는 것이 입법의도에 부합하는 해석인 점, 상급자가 강제력을 행사하지 않은 경우에도 하급자가 원하지 아니하는 성적 교섭행위에 연관될 개연성이 높은 점 및 추행의 개념요소에 강제력 행사를 포함시키지 않고 있는 대법원의 해석(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조) 등에 비추어, 강제력 행사를 요구하지 않는 것으로 해석된다.
○ 다음으로, “기타 추행”이 동성 간의 성적 교섭행위를 뜻하는 계간과 동일한 항에 병렬적으로 규정되어 있고, 군대 내에서는 동성 간의 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 매우 높아지는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 계간과 마찬가지로 동성 간의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다.
다만, 동성 ‘군인’ 간의 성적 행위만이 그 적용대상이고, 동성 ‘민간인’과의 사적 생활관계에서의 성적 행위는 적용대상에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하고, 대법원 역시 이와 마찬가지로 해석하고 있다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결 참조).
○ 마지막으로, 이 사건 법률조항이 적용됨에 있어 시간적,
- [형사법관련헌재판례]
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- 군형법 제47조 위헌제청<합헌>
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- 2021-12-22
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헌법재판소는 2011년 3월 31일 재판관 4(합헌) : 4(위헌)의 의견으로 구 군형법 제47조는 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2011.03.31, 2009헌가12, 군형법 제47조 위헌제청<합헌>).
정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에 형사처벌을 하도록 규정한 구 군형법 제47조는‘정당한 명령 또는 규칙’이라는 다소 광범위하고 추상적이어서 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 수범자가 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있다고 판단되고, 대법원 판결 등에 의하여 이미 이에 관한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 법집행기관이 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않을 뿐 아니라, 명령의 구체적 내용에 관하여는 위임이 이루어질 수밖에 없고 그러한 명령에 대한 복종관계가 유지되어야 하는 군의 특수성에 비추어 볼 때, 정당한 명령에 대한 준수의무를 부과하고 그 위반에 대하여 구체적 형벌의 종류와 범위를 명시하고 있는 이 사건 법률조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다고 판단한 것이다.
이에 대하여 구 군형법 제47조는 범죄구성요건의 핵심인 ‘명령·규칙’의 제정권자, 내용, 범위, 형식 등을 구체적으로 특정하지 않은 채, 실질적으로 그 형성을 명령·규칙에 위임하였고, 그 위임의 필요성도 인정할 수 없으므로 죄형법정주의의 법률주의 원칙에 어긋날 뿐 아니라, ‘명령·규칙’의 내용이 모호하고 추상적이어서 수범자인 군인·군무원이 무엇이 금지된 행위인지를 알 수 없게 하고, 나아가 범죄의 성립 여부를 수사, 공소제기 및 재판기관의 자의적인 해석에 맡김으로써, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다는 재판관 4인(재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 위헌의견이 있다.
사건의 개요 및 심판의 대상
사건의 개요
○ 당해사건의 피고인인 유ㅇ한은 육군 제22사단 소속 해안소초 부소초장으로서 2009. 7. 31. 육군 제22사단 보통군사법원에 허위공문서작성, 허위작성공문서행사, 명령위반, 군무이탈 등으로 기소되었는바(2009고17), 그 공소사실 중 명령위반의 점은 “피고인은 해안소초 부소초장으로서, 육군 제8군단장에 의하여 해안경계근무지침의 형식으로 발하여진 해안경계임무에 관한 명령을 준수하여 해안 백사장 및 철책에 대한 수제선 정밀정찰을 하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 아침에 작업이 있다는 이유로 2009. 6. 25. 03:40경부터 05:20경까지 수제선 정밀정찰을 실시하지 아니하여 순찰근무에 관한 정당한 명령을 위반하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2009. 7. 5.까지 사이에 순찰근무시간에 부대를 무단이탈하는 등 9회에 걸쳐 순찰근무에 관한 정당한 명령을 위반하였다.”라는 것이다. 육군 제22사단 보통군사법원은 2009. 9. 18. 직권으로 위 사건의 적용 법조인 군형법 제47조에 대하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은 구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라고만 한다.) 제47조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다.)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련규정은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것)
제47조(명령위반) 정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
[관련규정]
구 군형법(1994. 1. 5. 법률 제4703호로 개정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것)
제44조(항명) 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 적전인 경우에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 전시ㆍ사변 또는 계엄지역인 경우에는 1년 이상 7년 이하의 징역에 처한다.
3. 기타의 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.
결정이유의 요지
○ 이 사건 법률조항의 ‘정당한 명령 또는 규칙’의 의미는 헌법재판소의 선례(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20, 판례집 7-1, 615)와 같이 “군의 특성상 그 내용을 일일이 법률로 정할 수 없어 법률의 위임에 따라 군통수기관이 불특정다수인을 대상으로 발하는 일반적 효력이 있는 명령이나 규칙 중 그 위반에 대하여 형사처벌의 필요가 있는 것, 즉 법령의 범위 내에서 발해지는 군통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정한 사항에 관한 것”을 뜻한다고 보아야 할 것이고, 대법원도 “통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말하는 것(대법원 1971. 2. 11. 선고 69도113 전원합의체 판결 등)”이라고 해석·적용하여 옴으로써 ‘정당한 명령 또는 규칙’의 범위에 관하여 자의적인 확대해석에 의한 법집행을 방지하고 있다. ‘정당한 명령 또는 규칙’에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 제반사정을 종합하여 구체적, 개별적으로 정해질 수밖에 없는바, 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 한편 위 조항의 수범자인 군인 또는 준군인이 위 조항에 의하여 금지된 행위가 무엇인지 예측할 수 없는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
○ 휴전선을 경계로 남북한의 군병력이 첨예하게 대치하고 있는 우리의 특수한 안보상황에서 군통수를 위하여 일정한 행위의무를 부과하는 명령은 특정되어 존재하는 한 그 형식에 관계없이 준수되어야 하고, 명령의 구체적 내용이나 발령조건을 미리 법률로 정하는 것은 거의 불가능하며, 구체적인 명령의 제정권자를 일일이 법률로 정할 수도 없으므로 명령·규칙의 구체적 내용에 관하여는 위임이 이루어질 수밖에 없다. 또한, 이 사건 법률조항은 정당한 명령에 대한 준수의무를 부과하고 그 위반에 대하여 구체적 형벌의 종류와 범위를 명시하고 있어 피적용자들이 금지된 행위와 처벌의 정도를 예측할 수 없는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
위헌의견(재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 요지
○ 이 사건 법률조항은 “정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에는 …… 처한다.”라고 규정함으로써 범죄구성요건의 실질적 내용을 형식적 의미의 법률에서 직접 규정하지 않고 있다. 즉, 위 법률조항의 규정 자체에서 범죄구성요건의 핵심인 명령·규칙의 제정권자, 내용, 범위, 형식 등을 구체적으로 특정하지 않은 채, 그 내용을 형성할 권한을 그 범위조차 모호한 군의 명령·규칙 제정권자에게 맡겨놓고 있다. 이는 실질적으로 형사처벌법규의 범죄구성요건의 형성을 명령·규칙에 위임하였다고 할 것인데, 이러한 위임은 죄형법정주의 원칙상 반드시 구체적이고 개별적인 사항으로 한정되어야 할 뿐 아니라, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우로 제한되어야 한다. 이 사건 법률조항의 ‘명령·규칙’은 불특정 다수인을 피적용자로 하여 발하여지는 규범이고, 구체적 상황에서 특정인에게 발하여지는 개별적 명령을 말하는 것이 아니다. 군 통수 및 지휘·감독에 있어서 탄력성·유동성·긴급성·기밀성 등의 필요성은 구체적인 상황에서 개별적 명령이 발령될 때 요구되는 것이고 이를 규율하는 것은 군형법 제44조의 항명죄에 관한 조항이므로, 이 사건 법률조항이 규율하는 것과 같이 군이 불특정다수인을 상대로 일반적·추상적 규범을 제정할 경우에는 탄력성·유동성·긴급성·기밀성 등이 절실히 요구되는 상황이 아닌 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항이 범죄구성요건을 실질적으로 명령·규칙에 위임할 수 밖에 없는 부득이한 사정이 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 법률주의 원칙에 어긋난다.
○ 이 사건 법률조항의 ‘명령 또는 규칙’이 어떤 성격이고 어떤 내용의 것인지에 관하여 군형법 어디에도 설명이 없고 그 구체적 형성을 하위규범에 위임하지도 않음으로써, 위 ‘명령 또는 규칙’이 무엇을 말하는지 매우 모호하며, 이 사건 법률조항만으로는 명령·규칙의 제정권자가 누구인지를 도저히 알 수가 없다. 우리 헌법재판소의 선례와 대법원 판결은 법정의견이 밝힌 바와 같이 해석하고 있으나 이 사건 법률조항이나 관련조문만으로 위와 같은 해석이 추출되는지도 의문일 뿐 아니라, 위와 같은 해석으로도 피적용자가 충분히 예측할 만큼 구체적 기준이 제시되었다고 볼 수도 없다. 군의 거의 모든 분야에 걸쳐 규제를 가하고 있는 명령·규칙 중 어느 것이 헌법재판소의 선례나 대법원 판결이 설시하는 명령·규칙에 해당하는지 그 수범자인 군인·군무원은 물론 법률전문가조차 예측하기 힘들다. 결국, 형벌법규인 이 사건 법률조항은, 그 내용이 모호하고 추상적이어서 수범자인 군인·군무원이 무엇이 금지된 행위인지를 알 수 없게 하고, 나아가 범죄의 성립 여부를 수사, 공소
- [형사법관련헌재판례]
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- 모욕죄에 관한 형법 제311조는 명확성의 원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 헌법에 위반되지 아니한다.
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- 2021-12-22
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헌법재판소는 2011년 6월 30일 재판관 전원의 의견으로 모욕죄에 관한 형법 제311조는 명확성의 원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 헌법에 위반되지 아니하며, 주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위 및 현행범체포에 대한 심판청구는 부적법하여 각하하고, 기타소득금액의 과제최저한에 관한 구 소득세법 제84조 제3호는 청구인의 재산권을 침해하지 않으므로 이에 대한 심판청구를 기각한다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2011.06.30 2009헌바199 형법 제311조위헌소원 등<합헌,기각,각하>.
■ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
○ 청구인은 만취상태에서 현행범으로 체포된 후 모욕죄로 기소되자, 형법 제311조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되었다. 그러자 청구인은 주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위, 현행범 체포 및 기타소득금액의 과세최저한을 규정하고 있는 구 소득세법 제84조 제3호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
○ 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제311조(이하 ‘이 사건 형법 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부 및 주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위, 현행범 체포, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제84조 제3호(이하 ‘이 사건 소득세법 조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상 조항의 내용은 다음과 같다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)
제84조(기타소득의 과세최저한) 기타소득이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 소득에 대한 소득세를 과세하지 아니한다.
3. 제1호 및 제2호 외의 기타소득금액이 매건마다 5만 원 이하인 때
■ 결정이유의 요지
○ 헌법에 주취자를 보호하는 내용의 입법에 관하여 명시적인 입법위임을 하고 있지 아니함이 명백하고, 헌법 해석상으로도 국회 또는 대통령에게 주취자 보호에 관한 법령을 제정할 입법의무가 발생하였다고 볼 수도 없으므로 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.
○ 체포에 대하여는 헌법과 형사소송법이 정한 체포적부심사라는 구제절차가 존재함에도 불구하고, 체포적부심사절차를 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것으로서 보충성의 원칙에 반하여 부적법하다.
○ 모욕죄에 있어서 ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있을 것임을 의미하는데 개개의 사안에 따라 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있을 것을 인정할 수 있는 상황이 다를 수 있으므로 입법자가 공연성을 인정할 만한 개개의 유형 및 기준을 일일이 세분하여 구체적으로 한정한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하고 ‘공연성’ 여부를 판단하는 기준은 추상적·일반적으로 결정될 수 없는 성질의 것으로서, 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적․개별적으로 정해야 하는데, 행위가 이루어진 장소의 특수성, 상대방과 피해자와의 관계, 행위 당시의 사정 등 제반사정을 종합하여 합리적으로 판단할 수 있다.
또한 ‘모욕’은 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 뜻하는데 모욕 여부도 추상적ㆍ일반적으로 결정될 수 없는 성질의 것이므로 이에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적ㆍ개별적으로 정해질 수밖에 없다.
결국 이 사건 형법 조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 보완될 수 있고, 이 사건 형법 조항의 입법목적 등을 고려하면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 이 사건 형법 조항에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 법집행기관이 이 사건 형법 조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로 이 사건 형법 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
이 사건 형법 조항은 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 외부적 명예를 보호하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고 공연히 사람을 모욕하는 행위를 처벌하는 것은 그 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다.
그리고 사람의 인격을 경멸하는 가치판단의 표시가 공연히 이루어질 때 그 사람의 사회적 가치가 침해될 뿐만 아니라, 현대사회에서 모욕적 행위가 쉽게 전파되고 그 피해가 극심하며 피해 회복이 쉽지 않다는 점을 고려하면 피해자의 고소가 있을 것을 조건으로 형사처벌을 그 제재 수단으로 선택한 것이 현저히 자의적인 것으로서 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다. 또한 이 사건 형법 조항에 의하여 달성될 공익은 매우 중대한 반면, 제한되는 행위는 공연히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이므로 공익과 제한되는 사익 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 형법 조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
○ 이 사건 소득세법 조항이 기타소득금액에 대하여 과세최저한을 규정하고 있는 이유는 영세한 소득자 및 거래자에 대한 과세에 있어서의 배려, 조세행정의 편의를 위한 것이다.
입법자는 이러한 과세최저한제도의 목적, 현재 경제적 상황, 조세징수비용 등 여러 가지 요소들을 종합적으로 고려하여 과세최저한을 5만 원으로 규정한 것이므로 이러한 입법자의 조세정책적인 판단이 납세의무자의 재산권에 대하여 중대한 침해를 가져오는 것으로서 현저히 불공정하거나 불합리하다고 보이지 아니하고, 5만 원을 초과하는 기타소득금액의 과세 후 소득이 5만 원 미만이 되는 경우가 발생한다고 하더라도 이는 과세최저한 제도에 당연히 수반하는 결과일 뿐이므로 이 사건 소득세법 조항이 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
○ 행복추구권은 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가지므로 청구인의 주장은 행복추구권의 내용에 포함된다고 볼 수 없다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 뇌물을 수수하거나 요구, 약속한 액수가 1억원 이상인 경우 “무기 또는 10년이상의 징역”으로 처벌하도록 규정한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항에 관한 부분”은 헌법에 위반되지 아니한다
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- 2021-12-23
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법재판소는 2011년 6월 30일 재판관 5(합헌):4(위헌)의 의견으로, 뇌물을 수수하거나 요구, 약속한 액수가 1억원 이상인 경우 “무기 또는 10년이상의 징역”으로 처벌하도록 규정한 “구‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되고 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항에 관한 부분”은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2011.06.30 2009헌바354 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조제1항 제1호위헌소원).
이에 대해 재판관 4인(이동흡, 목영준, 송두환, 이정미)은, 위 조항은 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이어서 책임과 형벌 사이에 비례관계가 준수되지 않아 실질적 법치국가 이념에 반하고, 과잉입법금지원칙에 위배되며, 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 반한다는 반대의견을 밝혔다.
■ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
○ 2009헌바354 사건
청구인은 서울지방국세청 조사1국 제3과 소속 공무원으로, 2007. 10. 23.부터 2008. 1. 10.까지 울산 북구 ㅇㅇㅇㅇ 주식회사에 대해 정기 세무조사를 실시한 후 2008. 1. 16. 및 2. 24. 두 차례에 걸쳐 그 회사 측으로부터 납부할 세금을 줄여달라는 취지의 청탁을 받고, 그 사례금 명목으로 현금 1억 원씩을 교부받아 뇌물을 수수하였다는 이유로 울산지방법원에서 징역 8년을 선고받고, 항소하여 그 항소심 계속 중(부산고등법원 2009노519), 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자(부산고등법원 2009초기25), 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 2010헌가67 사건
제청신청인은 서울 구로구청 도시관리국 지적과 소속 공무원으로, 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 산 201외 17필지 총 18필지에 대해 토지거래허가를 받고자 하는 김ㅇ수의 사실상 대리인인 박ㅇ호로부터 그 부동산 중 지번이 부여되지 않은 것에 대해 지번이 부여될 수 있도록 하고 그 부동산 18필지에 대해 토지거래허가가 이루어지도록 도와달라는 청탁을 받고, 2006. 7. 20.경 박ㅇ호로부터 현금 600만 원을 받음으로써 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하고, 위 김ㅇ수, 박ㅇ호, 이ㅇ로로부터 그 부동산 18필지에 대한 토지거래허가가 완료된 후 위 부동산 18필지에 대해 매매가 이루어지면 김ㅇ수가 제청신청인에게 3억 원을 지급한다는 내용이 기재된 지급보증확인서를 제청신청인에게 전해달라는 부탁을 받은 강기수를 통해 2006. 7. 25. 교부받음으로써 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하기로 약속하였다는 이유로 서울남부지방법원에서 징역 5년 및 추징금 600만 원을 선고받고, 항소하여 그 항소심 계속 중(서울고등법원 2010노574), ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하였고, 법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
― 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 구 특가법(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되고 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항에 관한 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상 법률조항]
구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되고 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것)
제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(이하 본조에서 “수뢰액”이라 한다)에 따라 다음과 같이 가중처벌한다.
1. 수뢰액이 1억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
[관련 법률조항]
형법
제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
■ 결정이유의 요지
○ 선례
헌법재판소는 1995. 4. 20. 93헌바40 결정(판례집 7-1, 539)에서, 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 자가 그 수뢰액이 5천만 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호가 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 이래 계속해서 같은 취지로 판단하여 왔는데(헌재 2001. 5. 31. 2000헌바91, 공보불게재; 헌재 2004. 4. 29. 2003헌바118, 판례집 16-1, 528; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바35, 판례집 18-2, 589), 그 이유를 요약하면 다음과 같다.
『 1. 법정형의 종류와 범위의 선택은 입법자가 여러 가지 사정을 고려하여 결정할 사항으로서 광범위한 재량이 인정되어야 할 분야이다. 사람의 생명을 보호법익으로 하는 살인죄와 공무원의 직무 순수성 내지 그 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하는 이 사건 법률조항은 서로 보호법익과 죄질이 다르므로, 살인죄의 법정형을 기준으로 하여 이 사건 법률조항의 경중을 판단할 수는 없다.
2. 뇌물죄가 국가와 사회에 미치는 병폐는 수뢰액이 많으면 많을수록 가중된다는 점에서 볼 때, 수뢰액의 다과를 뇌물죄 경중을 가리는 가장 중요한 기준으로 삼은 것은 합리적 이유가 있는 것이고, 수뢰액이 5,000만 원 이상인 경우에만 적용되는 이 사건 법률조항은 수뢰액의 상한에 제한을 두지 아니하면서도 그 법정형에 사형이 없어, 살인죄와 비교하여 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고는 볼 수 없다.
3. 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다. 이 사건 법률조항이 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높여 놓았다 하여 곧 그것이 법관의 양형결정권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고도 할 수 없다. 』
위와 같은 헌법재판소의 판시는, 이를 변경할 만한 새로운 사정이 없을 뿐 아니라, 더욱이 이 사건 법률조항은, 종전 선례들에서 심판의 대상이 되었던 법률조항[구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 중 형법 제129조에 관한 부분]과 비교해 볼 때, 무기 또는 10년 이상의 징역이라는 가중처벌의 기준이 되는 수뢰액이 5천만 원에서 1억 원으로 상향된 것이므로, 그와 같은 판시의 요지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로 이를 여기에 원용하기로 한다.
○ 청구인의 기타 주장 및 제청법원의 제청이유에 대한 판단
실제로 전혀 뇌물을 취득하지 아니한 공동정범이 수수한 뇌물 전부를 취득한 공동정범과 동일한 법정형으로 처벌되는 것은, 공범 처벌에 관한 일반적인 법리에 따른 것일 뿐, 이 사건 법률조항의 위헌 이유가 될 수 없다.
여러 차례에 걸친 뇌물 수수 행위가 형법상 수뢰죄의 경합범으로 처벌되는 경우에 비해 포괄일죄로 인정되어 이 사건 법률조항에 의해 무겁게 처벌되는 것은, 여러 차례의 뇌물 수수 행위를 서로 다른 개개의 수뢰 행위라고 평가할 것인지 아니면 전체적으로 보아 하나의 수뢰 행위라고 평가할 것인지에 대한 판단에 따른 결과일 뿐, 서로 다른 구성요건인 형법상 뇌물죄와 이 사건 법률조항을 가지고 경합범과 포괄일죄의 균형을 논하는 것은 옳지 않다.
뇌물죄의 보호법익은 국가기능의 공정성 또는 공직의 불가매수성이므로 공무원이 금원을 현실적으로 수수하였는지 여부는 범죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못할 뿐 아니라, 뇌물을 요구하거나 약속에 그친 경우가 현실적으로 뇌물을 수수한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수도 없고, “1억 원” 이상을 뇌물로 요구, 약속, 수수하였다면, 국가기능의 공정성과 직무수행의 불가매수성에 대한 침해는 이미 심각하게 이루어졌다고 볼 수 있다.
‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’이 무기 또는 10년 이상의 징역으로 처벌하는 범죄들의 경우, 그 이득액의 기준은 50억 원 이상으로 이 사건 법률조항에 비해 가중처벌의 기준이 훨씬 높은 것은 사실이지만(제3조 제1항 제1호, 제4조 제2항 제1호), 위 법률은 경제범죄를 가중 처벌하여 경제질서의 확립과 국민경제의 발전을 목적으로 하는 것이어서(제1조) 이 사건 법률조항과는 입법목적과 보호법익이 다르므로 가중처벌의 기준이 되는 금액이 같을 필요는 전혀 없으며, 법원조직법에 따라 현재 시행되고 있는 양형기준에 의해 제시된 권고 형량의 범위가 이 사건 법률조항의 법정형 하한보다 낮은 데서부터 제시되고 있다는 사정(수뢰액이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 7년에서 10년 사이의 징역, 수뢰액이 5억 원 이상인 경우에는 9년에서 12년 사이의 징역)만으로 이 사건 법률조항이 지나치게 과중한 형을 규정하였다거나 형벌체계상 균형을 잃었다고 단정할 수 없다.
■ 반대의견(재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미)
○ 형벌의 한계
법정형의 종?
